招标人肯定第二中标候选工资中标人的合法性分析

2019-07-05   

  案例简介
  甲公司为大年夜型国有企业,就其投资开辟的某电站项目所需设备停止地下招标,经过评标,评标委员会向其推荐了两名中标候选人A公司和B公司,个中A公司排名第一(中标金额1.3亿元人平易近币),B公司排名第二。按照规定,甲公司应当向A公司收回中标告诉书。然则甲公司在对A公司履约才能停止核实的过程当中懂得到,A公司之前在为其他项目供给类似设备时曾出现过量起质质变乱(但详细是何缘由招致未终究肯定),并且A公司的招标价格比B公司赶过近2000万元。
  推敲到该项目标重要性,为了安然起见,同时恰当降低项目本钱,甲公司与A公司协商,请求其放弃中标资格,A公司未赞成,但提出假设甲公司肯定第二名中标候选工资中标人,其无贰言。因而甲公司草拟了一份书面协定,明白将选择B公司作为中标人,A公司和甲公司之间互不承当负何义务。两边对协定停止了签字确认。
  上述这类操作方法能否合法可行?甲公司和A公司如许操作有没有司法风险?笔者下面试加以分析。
  司法分析
  1.甲公司选择B公司作为中标人合法有据
  根据现行司法,正常情况下,国有资金占控股或许主导地位的依法必须停止招标的项目,应当由排名第一的中标候选人作为中标人,但排名第一的中标候选人有特别情况的,可冲破上述普通规定,按照评标委员会提出的中标候选人名单排序顺次肯定其他中标候选工资中标人,或许重新停止招标。《招标招标法实施条例》第五十五条规定了这些特别情况,包含:排名第一的中标候选人放弃中标;因弗成抗力不克不及实施合同;不按照招标文件请求提交履约包管金;被查实存在影响中标成果的背法行动。本案中,甲公司所停止的设备推销,不管是从项目性质角度,照样从推销金额角度,均属于国有资金占控股或许主导地位的依法必须停止招标的项目范畴,应当遵守上述规定。
  《招标招标法实施条例》第五十五条规定,“排名第一的中标候选人放弃中标的,招标人可选择排名第二的中标候选人作为中标人。”本案中,排名第一的中标候选人A公司拒绝放弃中标,但在与甲公司签订的协定中确认赞成甲公司可以选择排名第二的中标候选人。A公司签订协定的行动能否可视为其放弃中标呢?答案是肯定的。在司法上,放弃中标其实不须要中标候选人有直接明白的意思表示,假设从当事人的行动可以揣摸出其已放弃中标,亦可视为其放弃中标。比如,招标人在开标后保持请求进步报价等。本案中,A公司虽未明白表示放弃中标,但其签订协定确认甲公司选择B公司为中标人的行动完全可以视为其已赞成放弃中标。由于排名第一名的中标候选人放弃中标,根据《招标招标法实施条例》第五十五条的规定,甲公司选择B公司作为中标人的行动合法有据。
  2.A公司无需因放弃中标承当司法义务
  关于放弃中标行动(仅针对评标停止后发送中标告诉书前放弃中标资格且招标人表示赞成的情况),A公司能够承当的司法义务分为两类:一类是行政义务;另外一类是平易近事义务。关于中标候选人放弃中标的行政义务,《招标招标法》《招标招标法实施条例》及其他司法律例和规章均无明白规定,是以,A公司不管是双方决定放弃中标,照样经过过程其他行动直接表示放弃中标,均无需承当负何行政义务。中标候选人放弃中标的平易近事义务重要取决于招标文件的规定。普通情况下,关于中标候选人放弃中标的行动,招标人平日会在招标文件中规定相干内容,如充公招标人的招标包管金,给招标人形成损掉的应补偿招标人的损掉,乃至会将招标人列入供给商黑名单,禁止其在特准时间内参加招标人组织的推销活动。假设招标文件未规定招标人放弃中标的平易近事义务,则应根据《合同法》肯定招标人的平易近事义务,重要为缔约过掉义务。本案中,由于甲公司和A公司在协定中商定互不承当负何义务,是以,不管招标文件若何规定,A公司均无需就其放弃中标行意向甲公司承当负何平易近事义务。
  律师建议
  1.放弃中标或签订放弃中标协定应在中标告诉书收回进步行
  如前所述,不管是招标人双方放弃中标,照样与招标人协商直接表示放弃中标,招标人均无需承当负何行政义务。然则,假设招标人已向招标人收回中标告诉书,招标人仍双方放弃中标的,则需承当照应的行政义务。《招标招标法实施条例》第七十四条规定,“中标人无合法来由不与招标人订立合同的,撤消个中标资格,招标包管金不予退还。对依法必须停止招标的项目标中标人,由有关行政监督部分责令改正,可以处中标项目金额10‰以下的罚款。”但笔者认为,假设中标人是应招标人的提议和请求放弃中标,且两边签订协定予以了确认,则不该视为中标人“无合法来由不与招标人订立合同”。
  关于招标人而言,假设收回中标告诉书后无合法来由不与中标人签订合同,即使与中标人签订了放弃中标协定,招标人也能够承当照应的行政义务。《招标招标法实施条例》第七十三条规定,“依法必须停止招标的项目标招标人在中标告诉书收回后无合法来由不与中标人订立合同的,由有关行政监督部分责令改正,并能够被处以中标项目金额10‰以下的罚款。”笔者认为,与中标人杀青谅解,不与其签订合同其实不克不及成为招标人不与中标人订立合同的合法来由。
  2.招标人放弃中标能否需承当行政义务取决于招标人
  根据前文分析,假设招标人在评标停止后发送中标告诉书前放弃中标资格且招标人表示赞成的,招标人无需就其放弃中标资格的行动承当行政义务(司法无规定)。但假设招标人在中标告诉书收回条件出放弃中标资格,招标人表示拒绝(笔者认为招标人应有此权力),并依然向其收回中标告诉书,假设此时招标人依然决定放弃中标,不与招标人签订合同,根据《招标招标法实施条例》第七十四条,其能够会因本身的行动而遭到照应的行政处罚。是以,假设招标人无合法来由双方欲望放弃中标,不只应当尽可能在中标告诉书收回条件出,并且应当争夺取得招标人的谅解。
  作者:徐新河    鲁   轲
  作者单位:浙江阳光时代(北京)律师事务所
  来源:《招标推销管理》