招招标过程当中各参与方接洽关系公司招标成绩分析

2019-07-26   

  随着经济社会的生长,特别是现代企业制度的履行和本钱市场的生长,具有接洽关系关系的企业也愈来愈多,在招标招标中,常常碰着如许一些成绩:招标人或招标代理公司的子公司或母公司可否参与招标;同一法人控股的两家不合子公司可否参与同一项目招标;两个招标人的股东或高管存在交叉关系,其招标能否有效等。一言概之,其实就是招标招标过程当中各参与方的接洽关系公司可否招标或招标能否有效的成绩,本文援用以后的司法律例及相干规定,对招招标过程当中各参与方接洽关系公司招标成绩停止了针对性分析。
  一、作甚接洽关系公司
  我国《公司法》没有明白定义作甚接洽关系公司,但《公司法》第二百一十六条对“接洽关系关系”停止了解释,“接洽关系关系,是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高等管理人员与其直接或许直接控制的企业之间的关系,和能够招致公司好处转移的其他关系。然则,国度控股的企业之间不只由于同受国度控股而具有接洽关系关系。”根据这一解释,《公司法》所指的接洽关系公司主如果指与公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高等管理人员等天然人有接洽关系的公司,在实际中,这必定义的实用范围明显过窄,对大年夜量的因其他关系而构成接洽关系关系的公司没有涵盖到,如两家公司之间存在控股或参股,两家公司有没有接洽关系关系;两家公司的董事、高等经理人、监事、法定代表人或是实际控制人分别是父子、夫妻、兄弟姐妹,两家公司有没有接洽关系关系;一家公司的董事同时在另外一家公司担负监事或高管,两家公司有没有接洽关系关系等。
  相对而言,我国《税法》关于接洽关系企业的认定范围加倍广泛,根据《企业所得税法实施条例》第一百零九条和《税收征收管理法实施细则》第五十一条的规定,存鄙人列三种情况之一便可认定为存在接洽关系关系的接洽关系企业:
  (一)在资金、运营、购销等方面存在直接或许直接的控制关系;
  (二)直接或许直接地同为第三者控制;
  (三)在好处上具有相接洽关系的其他关系。
  国度税务总局2009年发布的《特别征税调剂实施办法(试行)》第九条罗列了八种构成接洽关系关系的情况,对上述规定认定的接洽关系企业停止了细化。2016年,国度税务总局发布《关于完美接洽关系申报和同期材料管理有关事项的告诉布告》,个中第二条对接洽关系企业的认定进一步细化为七项标准:
  (一)一方直接或许直接持有另外一方的股分总和达到25%以上;两边直接或许直接同为第三方所持有的股分达到25%以上。
  假设一方经过过程当中心方对另外一方直接持有股分,只需其对中心方持股比例达到25%以上,则其对另外一方的持股比例按照中心方对另外一方的持股比例计算。
  两个以上具有夫妻、直系血亲、兄弟姐妹和其他抚养、赡养关系的天然人合营持股同一企业,在剖断接洽关系关系时持股比例归并计算。
  (二)两边存在持股关系或许同为第三方持股,虽持股比例未达到本条第(一)项规定,但两边之间假贷资金总额占任一方实收本钱比例达到50%以上,或许一方全部假贷资金总额的10%以上由另外一方担保(与自力金融机构之间的假贷或许担保除外)。
  假贷资金总额占实收本钱比例=年度加权均匀假贷资金/年度加权均匀实收本钱,个中:
  年度加权均匀假贷资金= i笔借入或许贷出资金账面金额×i笔借入或许贷出资金年度实际占用天数/365
  年度加权均匀实收本钱= i笔实收本钱账面金额×i笔实收本钱年度实际占用天数/365
  (三)两边存在持股关系或许同为第三方持股,虽持股比例未达到本条第(一)项规定,但一方的临盆运营活动必须由另外一方供给专利权、非专利技巧、商标权、著作权等特许权才能正常停止。
  (四)两边存在持股关系或许同为第三方持股,虽持股比例未达到本条第(一)项规定,但一方的购买、发卖、接收劳务、供给劳务等运营活动由另外一方控制。
  上述控制是指一方有权决定另外一方的财务和运营政策,并能据以从另外一方的运营活动中获得好处。
  (五)一方折半以上董事或许折半以上高等管理人员(包含上市公司董事会秘书、经理、副经理、财务担任人和公司章程规定的其他人员)由另外一方录用或许委派,或许同时担负另外一方的董事或许高等管理人员;或许两边各自折半以上董事或许折半以上高等管理人员同为第三方录用或许委派。
  (六)具有夫妻、直系血亲、兄弟姐妹和其他抚养、赡养关系的两个天然人分别与两边具有本条第(一)至(五)项关系之一。
  (七)两边在本质上具有其他合营好处。
  鉴于在招标招标过程当中,各参与方的接洽关系公司招标具有高度敏理性,常常被视为有“通同招标“的嫌疑,也是常常惹起其他招标人赞扬的重点存眷点,为确保招招标过程的公平公平,宜对接洽关系公司做扩大年夜化解释,故本文所评论辩论的接洽关系公司参照《税法》相干规定。
  2、 与招标人相干的接洽关系公司招标
  与招标人具有接洽关系关系的企业招标,轻易与招标人产生协同分歧或通同,影响招标公平性。是以《招标招标法实施条例》第三十四条规定,“ 与招标人存在短长关系能够影响招标公平性的法人、其他组织或许小我,不得参加招标。单位担任工资同一人或许存在控股、管理关系的不合单位,不得参加同一标段招标或许未划分标段的同一招标项目招标。背背前两款规定的,相干招标均有效。”条例中没有对作甚“短长关系”停止详细解释,笔者认为,与招标人相干的接洽关系公司即属于与招标人存在短长关系范围。那么,是否是与招标人相干的接洽关系公司都不克不及参与招标或招标有效呢?实际中确切常常出现如许一些情况,如招标人具有自力法人资格的股东单位或具有自力法人资格的子公司参与招标,或招标人担任人投资的或其亲属控制的其他具有自力法人资格的公司参与招标等,特别是当招标人接洽关系公司中标后,其他各方由于招标人与中标人之间存在接洽关系关系而常常提出质疑或赞扬。
  针对上述律例中没有明白的处所及实际中常常产生的案例,《招标招标法实施条例释义》一书对《招标招标法实施条例》第三十四条第一款停止了释义,“与招标人存在短长关系能够影响招标公平性。推敲到我国经济体系体例改革还须要进一步深化,各行业、各地区经济社会生长程度不一,和家当政策与竞争政策的调和,本条没有一概禁止与招标人存在短长关系的法人、其他组织或许小我参与招标,构本钱条第1款规定情况须要同时满足‘存在短长关系’和‘能够影响招标公平性’两个条件。即使招标人与招标人存在某种‘短长关系’,但假设招招标活动依法停止、法式榜样标准,该‘短长关系’其实不影响其公平性的,便可以参加招标。”然则,“能够影响招标公平性”由谁剖断、剖断的标准又是甚么,现行的司法律例均未予以明白。所以笔者认为,只需招标人在招标文件编制、招标人请求设置、评标专家的拔取、开标、评标、定标等招标的各个环节依法合规,对每位招标人均做到地下、公平、公平,并且没有任何证据明显显示对其他招标人不公,在如许的情况下,与招标人相干的接洽关系公司是可以参与招标的,且其招标不该被判为有效。
  与招标人相干的接洽关系公司可以公平公平的参与招标竞争,但也要防备因接洽关系关系产生的一些不合法的干涉行动,对此,《招标招标法实施条例》第四十一条规定,“禁止招标人与招标人通同招标”,并罗列了属于招标人与招标人通同的六种情况,第五十一条规定通同招标属于应当否决招标的情况之一。同时,《当局推销法实施条例》第九条规定,“在当局推销活动中,推销人员及相干人员与供给商有以下短长关系之一的,应当躲避:
  (一)参加推销活动前3年内与供给商存在休息关系;
  (二)参加推销活动前3年内担负供给商的董事、监事;
  (三)参加推销活动前3年内是供给商的控股股东或许实际控制人;
  (四)与供给商的法定代表人或许担任人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或许近姻亲关系;
  (五)与供给商有其他能够影响当局推销活动公平、公平停止的关系。
  供给商认为推销人员及相干人员与其他供给商有短长关系的,可以向推销人或许推销代理机构书面提出躲避请求,并解释来由。推销人或许推销代理机构应当及时询问被请求躲避人员,有短长关系的被请求躲避人员应当躲避。”
  综上,我们可以看出,司法律例并没有直接禁止招标人的接洽关系公司参与招标,只要当其接洽关系公司招标能够影响招标公平性时,才禁止其招标,且其招标后,只需全部招招标过程依法合规、公平公平,没有出现招标人与其通分歧背法背规行动,也不该判其招标有效或否决其招标。同时,我们也须要留意,招标人的接洽关系公司参与招标,与接洽关系公司存在短长关系的招标人任务人员应当予以躲避。
  3、 与招标代理机构相干的接洽关系公司招标
  招标代理机构是接收招标人的拜托,详细担任处理招招标事宜的机构,其身份同等于招标人,所以司法律例对招标人的相干规定异样实用于招标代理机构,与招标代理机构相干的接洽关系公司招标,只需不影响招标公平性,都是可以的。异样,与接洽关系公司存在短长关系的招标代理机构任务人员应予以躲避。
  对招标代理机构应服从的规定,《招标招标法实施条例》在第十三条中予以了明白,并且进一步对代理机构的“自我招标”及供给招标咨询做了禁止性规定,“招标代理机构代理招标营业,应当遵守招标招标法和本条例关于招标人的规定。招标代理机构不得在所代理的招标项目中招标或许代理招标,也不得为所代理的招标项目标招标人供给咨询。”《当局推销货色和办事招标招标管理办法》(财务部令2017年第87号)第八条对代理机构的“自我招标”及供给招标咨询也做了异样的禁止性规定。
  四、 与招标人相干的接洽关系公司招标
  实际中,常常碰到同一母公司的多家子公司同时参与同一项目标招标,或许两个招标人的担任人存在交叉任职情况,如A招标人的董事同时也是B招标人的监事,或许A招标人的股东同时也是B招标人的股东,或许两个招标人的法定担任人存在夫妻、父子等亲属关系等。由于两个招标人之间存在的接洽关系关系,很轻易让人联想到能否存在通同招标的能够,在评标中一些评标专家面对此类情况若何评判也常常当机不断,评标成果公示以后,其他招标人也常常就这类接洽关系关系提出质疑和赞扬。
  针对以下情况,《招标招标法实施条例》第三十四条第二款规定,“ 单位担任人,是指单位法定代表人或许司法、行政律例规定代表单位行使权柄的重要担任人。”《当局推销法实施条例》第十八条也做了异样的规定。《管帐法》第五十条规定,“单位担任人,是指单位法定代表人或许司法、行政律例规定代表单位行使权柄的重要担任人。”据此,可以看出,只要法定代表人或许代表单位行使权柄的重要担任工资同一人的不合单位,或许存在控股关系的母子公司,或许存在管理关系的不合单位,才被禁止参加同一标段或未划分标段的同一项目招标,司法律例并没有对存在其他接洽关系关系的招标人做出招标限制。
  “法无禁止便可为”,除《招标招标法实施条例》第三十四条第二款规定的三种情况外,具有其他接洽关系关系的招标人是可以参与同一项目招标的。根据“疑罪从无”准绳,我们也不克不及由于招标人之间具有接洽关系关系就一概揣摸他们之间存在串标行动,从而否决其招标,那样也会对招标的竞争性形成破坏。固然,由于招标人之间存在的这类特别关系,他们之间更轻易产肇事前沟通、协同通同招标等情况,所以在评标阶段应当加倍谨慎,严格按照司法律例规定的通同招标的情况停止评审,如可以侧重查对招标人的招标文件能否存在异常雷同、招标文件能否为同一人编制、招标包管金能否从同一账户汇出、能否由同一单位或同一人处理招标事宜等,如没有确实证据证明招标人之间存在通同招标,则不该否决其招标。
  鉴于实际中很多通同招标的情况不容易被发明,特别《招标招标法》第三十九条规定的属于招标人相互通同招标的五种情况,在评标现场仅仅根据评审文件是没法发明的,且招标人之间存在特别的接洽关系关系确切能够给他们通同招标供给便利。有鉴于此,我们可以根据相干司法律例在招标文件中对此设置一些限制。《当局推销法》第二十二条规定,“推销人可以根据推销项目标特别请求,规定供给商的特定条件,但不得以不公道的条件对供给商实施差别待遇或许歧视待遇。”例如可以在招标文件中明白“同一母公司下的多家子公司不得参与招标,不然按否决其招标处理”,或许“在开标后如发明参加招标的为同一母公司下的多家子公司,则以最早递交招标文件的为招标人”,或许“不合单位的法定代表人、担任人、董事或监事有夫妻、直系血亲关系的,应主意向招标人告诉,不然过后一经查实,属于故弄玄虚,曾经中标的则撤消中标资格并承当照应司法义务”等。
  五、与评标专家相干的接洽关系公司招标
  《招标招标法》第三十七条规定,“评标委员会成员的名单在中标成果肯定前应当保密。”所以在截止招标前,潜伏招标人或招标人不该该知道评标专家名单,也就没法得知本身能否与评标专家存有接洽关系关系,其参与招标是不受限的,且进入评标阶段后,也不会因其与某评标专家存在接洽关系关系而否决其招标。
  相反,招标人在组建评标委员会时,应当设置躲避情况,将与招标人存在接洽关系关系的评标专家清除在外。对此,《招标招标法》第三十七条规定“与招标人有短长关系的人不得进入相干项目标评标委员会;曾经进入的应当改换。”《招标招标法实施条例》第四十六条规定,“评标委员会成员与招标人有短长关系的,应当主动躲避。”
  《评标委员会和评标办法暂行规定》(七部委令2001年第23号)第十二条对评标专家应当躲避的情况进一步做了详细规定,以下:
  有以下情况之一的,不得担负评标委员会成员:
  (一)招标人或许招标人重要担任人的远亲属;
  (二)项目主管部分或许行政监督部分的人员;
  (三)与招标人有经济好处关系,能够影响对招标公平评审的;
  (四)曾因在招标、评标和其他与招标招标有关活动中从事背法行动而受过行政处罚或刑事处罚的。
  评标委员会成员有前款规定情况之一的,应当主动提出躲避。
  《当局推销货色和办事招标招标管理办法》(财务部令2017年第87号)第六十七条规定,评标委员会构成不符合本方律例定的,评标成果有效。即假设与招标人存在短长关系的人进入了评标委员会且参与了评标,则其评审看法有效,需重新组建评标委员会停止评标。
  根据以下属法律例分析,潜伏招标人或招标人参与招标时不必推敲本身能否与评标专家存在接洽关系关系,他们招标时也不该知道评标专家名单,倒是招标人组建评标委员会时,应结合招标情况,与招标人存在接洽关系关系的评标专家清除在评标委员会外,曾经进入的应当改换,评标专家也有主动躲避的义务,不然其评审看法有效。
  综上所述,在招招标范畴我们可以看到,固然相干司法律例关于招标主体做出了必定的限制,然则并没有完全禁止招招标各参与方具有接洽关系关系公司之间的公平竞争。相干司法律例防备的是不合法的、有损于公平公平的招招标行动,假设招招标过程依法合规、公平公平,招标主体参与招标亦不伤害国度、社会和招标人或许其他招标人的好处,那么这是符合地下、公平、公平市场竞争请求的。我们应严格按拍照干司法律例谨慎对待各类接洽关系公司的招标,弗成肆意剥夺一些潜伏招标人的招标权力,也弗成果断地认为接洽关系公司招标必定存在通同业为而否决其招标。
  固然,正如文中所言,笔者也不否决招标单位在招标文件中附加一些招标限制条件,以清除必定的能够存在影响招标公平、公平成果的招标群体,并且明白假设这类被清除的群体参与招标,其将面对的后果是甚么。根据平易近事行动“有商定从商定”的准绳,只需招标文件中附加了必定的招标限制条件或明白了评审标准,对各类接洽关系招标人按商定停止处理是可以的。

  作者:严应亮     施   伟
  作者单位: 国网信通亿力科技无限义务公司
  来源:《招标推销管理》